HvJ EU: Geen aftrek btw voor ‘moeiende’ holding

Wie mogelijke naheffingen en een gang naar de rechter wenst te voorkomen, zal eieren voor zijn geld moeten kiezen: wil men het aftrekrecht gedegen veiligstellen dan moet het moeien resulteren in belastbare handelingen jegens iedere afzonderlijke groepsvennootschap. Dat zegt Herman van Herman van Kesteren in zijn beschouwing over de onlangs gepubliceerde beschikking in de HvJ-zaak MVM.

Aan de reeks van arresten van het HvJ inzake holdingproblematiek  is weer een schakel toegevoegd. Het betreft wel een beschikking in plaats van een arrest. Het HvJ geeft daarmee het signaal af dat wat in MVM is beslist niet veel meer is dan een bevestiging van de lijn die in deze reeks arresten reeds is ingezet.

Wat is dan die lijn die bevestigd wordt?
De lijn komt hierop neer dat belastingplichtige holdingvennootschappen die (1) strategische deelnemingen aanhouden, (2) daarvan het beleid bepalen maar (3) aan hen geen belastbare prestaties verrichten, de aandelen niet houden in de hoedanigheid van belastingplichtige (ze vormen alsdan voor hen een niet-economische activiteit).

Het belang van die constatering zit met name in de mogelijke afwezigheid van het aftrekrecht. Dat is namelijk afwezig als na onderzoek door de verwijzende rechter komt vast te staan dat de met btw belaste kosten (mede) verband blijken te houden met die niet-economische activiteit (de zgn. Securenta-knip of inmiddels ook de Larentia+Minerva– knip).

Waarom wordt getwijfeld aan de lijn die het HvJ reeds enige tijd heeft ingezet en thans weer heeft bevestigd?
De twijfel lijkt met name te zitten in het feit dat belastingplichtige holdingvennootschappen die beleidsbepalend zijn in dochtervennootschappen (doch van hen geen vergoedingen ontvangen voor verleende diensten) menen de kosten te maken in het belang van het concern dat in de regel als geheel beschouwd vrijwel uitsluitend belaste prestaties verricht (zie punt 43 van de MVM-beschikking).

Houden van aandelen
Door (het houden van) de aandelen buiten het kader van de economische activiteit te plaatsen omdat holdingvennootschappen in wezen op gelijke wijze als particuliere beleggers dividenden ontvangen die slechts de vergoeding vormen voor de eigendom van de aandelen en niet voor de activiteiten die zij jegens die vennootschappen verrichten, heeft het HvJ in het verleden een lijn uitgezet welke het vermoedelijk niet snel meer zal verlaten.

In feite verrichten deze vennootschappen met hun beleidsbepalende activiteiten wel degelijk diensten aan die dochtervennootschappen, maar omdat de revenuen daarvan slechts terugstromen in de vorm van een hoger dividend of een verhoogde opbrengst bij de verkoop van de aandelen kan geen rechtstreeks verband worden gelegd tussen die diensten en de vergoeding die (uiteindelijk) wordt ontvangen. Bedoelde handelingen zijn daardoor niet verricht onder bezwarende titel en zijn daardoor geen belastbare diensten en bovendien – kennelijk wegens gebrek aan samenhang met de economische activiteit – geen economische activiteiten.

Niet-economische activiteit
Niet elke onbelastbare handeling die wordt verricht door een vennootschap met de status van belastingplichtige leidt automatisch tot de vaststelling van een niet-economische activiteit. Zo merkt A-G Kokott op in haar conclusie bij de zaak Sveda (welke analyse door het HvJ grosso modo werd gevolgd): ‘Het loutere feit dat een prestatie gratis wordt geleverd, betekent – anders dan de Commissie stelt – nog niet dat er sprake is van een niet-economische activiteit van de belastingplichtige. Het Verenigd Koninkrijk heeft tijdens de terechtzitting het passende voorbeeld van een winkelcentrum genoemd dat gratis parkeerruimte ter beschikking stelt aan zijn klanten.’

Ook de uitgifte van aandelen zoals deze plaatsvond in de zaak Kretztechnik  lijkt Van Kesteren een voorbeeld te zijn van een onbelastbare handeling zonder dat sprake is van een niet-economische activiteit.

Securenta en Larentia+Minerva zijn echter zonder enige twijfel voorbeelden van zaken waarin het HvJ onder omstandigheden uitgaat van de situatie dat bepaalde activiteiten (het houden van deelnemingen) of delen daarvan moeten worden aangemerkt als niet-economische activiteiten van de desbetreffende vennootschap.

MVM : houden van aandelen out of scope
Ook in MVM vindt het HvJ dat het houden van aandelen in vennootschappen ten aanzien waarvan de houdstervennootschap zelf beslist om haar managementdiensten niet in rekening te brengen niet geschiedt als belastingplichtige en derhalve voor de desbetreffende houdstervennootschap een niet-economische activiteit vormt.

Het HvJ stelt vast (in punt 35): In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat MVM in de periode die aan de orde is in het hoofdgeding normaal geen vergoeding van haar dochterondernemingen ontving voor het centrale beheer van de activiteiten van de groep. Overeenkomstig hetgeen hierboven is overwogen, moet dus worden vastgesteld dat de inmenging van MVM in het beheer van haar dochterondernemingen niet kan worden beschouwd als een ‘economische activiteit’ in de zin van artikel 9, lid 1, van de Btw-richtlijn, die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn kan vallen.

In het geval van MVM vormt het houden van de aandelen – afzonderlijk beschouwd – dus geen economische activiteit. De band met de economische activiteit is klaarblijkelijk ook te zwak om het houden van de aandelen  – binnen het kader van de vraag naar de reikwijdte van de economische activiteit (artikel 9 van de Btw-richtlijn) – alsnog tot de economische (verhuur)activiteit te rekenen. Het HvJ gebruikt de term ‘verlengstuk’ in zijn meer recente arresten niet meer, maar kennelijk zijn er in casu ook geen gronden aanwezig om een duurzaam, noodzakelijk en rechtstreeks verlengstuk aan te nemen. Evenmin wordt anderszins vastgesteld dat het houden van de aandelen in strategische deelnemingen zodanig in het belang zijn van de operationele (economische) activiteit dat het om die reden valt binnen de reikwijdte van de economische activiteit.

Het HvJ acht het in het kader van een andere vraag, namelijk die naar het aftrekrecht, voorts niet aannemelijk dat de kosten – ondanks de aanwezigheid van de niet-economische activiteit – toch volledig zien op de economische activiteit daar zij niet zijn verdisconteerd in de prijzen van de economische activiteiten van MVM (verhuur van elektriciteitscentrales en optische vezelnetwerken), hetgeen de verwijzende rechter overigens nog wel moet nagaan. Dat geldt eveneens voor de kosten die tussen 2008 en 2010 zijn gemaakt en die gezien de datum niet geacht kunnen worden onderdeel te zijn van de managementvergoedingen die sinds begin 2015 wel in rekening zijn gebracht door MVM. Ook vindt Van Kesteren het aannemelijk dat de kosten niet worden vergoed door de verhuuractiviteiten noch door de management-diensten verricht vanaf begin 2015 – doch uiteindelijk worden gecompenseerd via een hogere dividendstroom of een verhoging van de waarde van de aandelen (die dus tot de niet-economische activiteit behoren).

Nu Europees gezien het aftrekrecht voor vennootschappen die gelijken op MVM of Larentia+Minerva niet volledig gewaarborgd is blijft er voor bedoelde moeiende houdstervennootschappen weinig anders over dan te zorgen dat zij ten aanzien van de vennootschappen waarin zij aandelen houden belastbare handelingen verrichten (dus tegen vergoeding). De praktijk zou in dat kader nog wel gebaat zijn met nadere (Europese) jurisprudentie over de vraag of, en onder welke omstandigheden, kostendoorbelastingen ook belastbare handelingen opleveren.

Holdingsresolutie
In Nederland speelt altijd nog de vraag wat de betekenis is van punt 11 van de Holdingresolutie.  Duidelijk is inmiddels dat de Staatssecretaris en de Belastingdienst zelf daaraan geen betekenis toekennen en de pre pro rata knip die het gevolg is van de hiervoor beschreven Europese jurisprudentie van toepassing achten (de Holdingresolutie is kennelijk in hun ogen linksom of rechtsom ingehaald door de Europese jurisprudentie).

Volgens Van Kesteren denkt de belastingrechter hier (terecht) anders over (Hof Amsterdam, nr. 08/01220) en kan op basis van het vertrouwensbeginsel nog steeds beroep worden gedaan op het genoemde punt.  Wie mogelijke naheffingen wenst te voorkomen en het niet wil laten aankomen op (weer) een gang naar de rechter om te bepleiten dat er toch een band bestaat met de economische activiteit als geheel of om de Holdingresolutie als laatste reddingsboei uit te gooien, zal dus eieren voor zijn geld moeten kiezen: wil men het aftrekrecht gedegen veiligstellen dan moet het moeien resulteren in belastbare handelingen jegens iedere afzonderlijke groepsvennootschap.

 

Bron: Hof van Justitie van de Europese Unie, 12 januari 2017, C-28/16, ECLI:EU:C:2017:7
(MVM)

Deze beschouwing is ook gepubliceerd het weekblad NL Fiscaal en daar te downloaden via deze link.

Publicaties